Assenza ingiustificata del lavoratore senza green pass: conseguenze in busta paga

Eufranio Massi – Rif. Ipsoa Lavoro

Il lavoratore (non esente) che è sprovvisto di green pass valido al momento dell’accesso al luogo di lavoro è considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021. Pur non avendo conseguenze sul piano disciplinare e con la garanzia della conservazione del rapporto di lavoro, il lavoratore per i giorni di assenza ingiustificata perde non solo la retribuzione ma anche tutti gli altri compensi o emolumenti ad essa connessi, come indennità di mansione, premi di produttività e buoni pasto. Quali sono tutte le conseguenze per il lavoratore inottemperante all’obbligo di green pass?

La cosa che, più di tutte, spinge il datore di lavoro (o un suo delegato) alla contestazione della certificazione verde è rappresentata, a mio avviso, dalla previsione del comma 6 dell’art. 3 del D.L. n. 127/2021 che ha introdotto nel “corpus” del D.L. n. 52/2021 l’articolo 9-septies.

Tale disposizione, è bene sottolinearlo, stabilisce che: ”I lavoratori di cui al comma 1, nel caso che comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o, qualora risultino privi della predetta documentazione al momento dell’accesso al luogo di lavoro (ne sono esonerati unicamente coloro che sono in possesso di idonea certificazione medica redatta secondo i criteri stabiliti in una circolare del Ministero della Salute), sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.

Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione, né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

Fin qui il Governo con funzioni di Legislatore: quanto sopra consente, a mio avviso, una riflessione completa sulle conseguenze derivanti dal comma appena indicato che, per i dipendenti della Pubblica Amministrazione è, invece (con contenuto del tutto analogo), il comma 6 dell’art. 1.

Assenza di green pass e assenza ingiustificata ex lege

L’assenza ingiustificata ex lege (istituto nuovo ben diverso rispetto a quella di analogo nome contenuto nei CCNL) nasce dal momento in cui il datore di lavoro (o un suo delegato) dopo aver registrato l’assenza di un idoneo “green pass”, procede, immediatamente, ad allontanare il lavoratore dal posto di lavoro, facendo, opportunamente, seguire alla eventuale disposizione orale anche una nota scritta pur se inviata per email.

Il datore di lavoro può, anche attraverso il proprio delegato, venire a conoscenza dell’assenza della certificazione valida in uno dei seguenti modi:

· Attraverso la comunicazione inviata autonomamente dal dipendente alla propria struttura aziendale;

· Attraverso la risposta alla richiesta del datore di lavoro avanzata, con preavviso, per specifiche esigenze organizzative, secondo la previsione dell’art. 3 del D.L. n. 139/2021, che ha inserito nel “corpus” del D.L. n. 52/2021 l’art. 9-octies. In assenza di un termine preciso previsto dalla norma, ritengo che lo stesso non possa che essere correlato alla specifica esigenza organizzativa che, a mio avviso, va resa nota al dipendente, con la richiesta di comunicazione e che può riguardare, ad esempio, l’organizzazione di un lavoro a turni, la necessità di preparare la squadra per una trasferta, la necessità di far fonte ad un ordinativo o una commessa precisa da evadere in tempi stretti, ecc.;

· Attraverso l’accertamento all’atto dell’accesso sul posto di lavoro con il controllo avvenuto con l’app Verifica C19 o con altri sistemi idonei o, in sede “campionatura” anche durante l’orario di lavoro.

La disposizione stabilisce, innanzitutto due aspetti molto importanti: l’assenza ingiustificata ex lege del lavoratore trovato sprovvisto di Green pass all’ingresso sul luogo di lavoro non genera alcun provvedimento di natura disciplinare ed il dipendente ha diritto alla conservazione del posto di lavoro. Tutto ciò significa che:

· Nessuna contestazione disciplinare secondo la procedura prevista dall’art. 7 della legge 300/1970 o dal CCNL applicato in azienda è possibile, neanche sotto forma di mero richiamo verbale annotato nel casellario del lavoratore. Un provvedimento che scaturisse a seguito della mancata esibizione di “green pass” non valido sarebbe nullo “alla radice” in quanto contrario ad una norma di legge e tale nullità, in sede di ricorso, potrebbe essere riconosciuta sia dal giudice che dal collegio di conciliazione ed arbitrato previsto dal CCNL o a seguito della previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 7 della legge n. 300/1970;

· L’assenza ingiustificata ex lege non ha effetti sul rapporto di lavoro, atteso che la disposizione parla di “diritto alla conservazione” fino al prossimo 31 dicembre. Qui, la differenza con l’assenza ingiustificata “normale” appare evidente, in quanto, se prolungata, quest’ultima può portare al licenziamento, cosa esclusa, invece, dal comma 6 dell’art. 3.

Cosa perde il lavoratore senza green pass

Ma, allora, quali sono le conseguenze per il lavoratore inottemperante?

Il comma 6 afferma che non sono dovuti per i giorni di assenza la retribuzione o qualsiasi altro emolumento, comunque denominato.

Tutto questo significa che:

· Non prestando alcuna attività lavorativa, il dipendente non può rivendicare la paga per i giorni di assenza;

· Non può percepire, per quelle giornate, le indennità legate alle sue mansioni come, ad esempio, l’indennità di cassa, di rischio o di lavoro disagiato;

· Non potrà percepire una quota del premio di produttività se, ad esempio, tra i criteri applicativi c’è quello della presenza in servizio (ovviamente, relativamente alle giornate di assenza);

· Non potrà percepire i “buoni pasto” per i giorni di assenza.

Mensilità aggiuntive Ci possono essere riflessi sulla tredicesima mensilità ove, normalmente, i contratti collettivi ne fissano l’entità in una somma pari alla normale mensilità o alla retribuzione di fatto per il personale con retribuzione fissa mensile e a un certo numero di ore per i lavoratori con retribuzione oraria. Nella tredicesima vanno calcolati, infatti, i soli elementi che hanno natura retributiva con caratteri, ricorda la Cassazione con la sentenza n. 4119 del 24 giugno 1981, di obbligatorietà, continuità e determinatezza, fermo restando che se il CCNL applicato indica, espressamente, le voci che debbono essere computate, occorre tener conto anche di elementi determinati, non previsti, se corrisposti con continuità, come l’indennità disagiata e l’EDR che, ovviamente, non possono essere riconosciuti per i giorni di assenza.

Ci possono essere riflessi anche sulla quattordicesima mensilità, laddove prevista dal CCNL (o, se non prevista, dal contratto aziendale) pur se, talora, prende anche altri nomi come, ad esempio, gratifica feriale o premio annuo.

Trattamento di fine rapporto

CI possono essere riflessi sul trattamento di fine rapporto, atteso che, ai sensi dell’art. 2120 c.c. l’ammontare è uguale, per ciascun anno, alla somma della retribuzione utile, divisa per 13,5: l’assenza ingiustificata ex lege che blocca la retribuzione per i giorni di assenza, comporta che gli stessi non possono rientrare nel computo appena descritto.

Contributi previdenziali ed assistenziali

Per i giorni di assenza il datore di lavoro non versa i contributi previdenziali ed assistenziali in quanto si è in presenza di una assenza ingiustificata ex lege, equiparabile, nella sostanza, ad una sospensione, ove non sussiste alcun trattamento economico. Se, ad esempio, la predetta assenza dal lavoro dovesse coprire il periodo massimo ora previsto (15 ottobre – 31 dicembre) si avrebbero 2 mesi e 15 giorni di mancata contribuzione, cosa che potrebbe avere una certa rilevanza allorquando l’interessato dovrà fare i conti per il pensionamento.

Permessi retribuiti e ferie

Nei giorni successivi all’accertamento della mancanza del certificato verde cosa che, ripeto, genera l’assenza ingiustificata ex lege, non si ha diritto alla fruizione dei permessi retribuiti previsti dalla legge n. 104/1992, essendo il rapporto, nella sostanza, sospeso. Tale discorso è, altresì, riferibile a tutti i permessi previsti nel nostro ordinamento che postulano l’esistenza di un rapporto di lavoro “attivo”.

Una volta accertata, a seguito di controllo, l’assenza ingiustificata del D.L. n. 127/2021, il lavoratore non può chiedere la fruizione delle ferie, né queste ultime, maturano, essendo correlate alla prestazione lavorativa. Ovviamente, “nulla quaestio” se le ferie siano state richieste e siano “in godimento”, atteso che il controllo della certificazione verde avverrà con il rientro in servizio del lavoratore.

Telelavoro e smart working

Una volta accertata l’assenza, il lavoratore non può chiedere e il datore di lavoro concedere, di continuare la prestazione dal proprio domicilio in modalità di telelavoro o di “smart-working”, atteso che non pare possibile intervenire sugli effetti dell’assenza ingiustificata ex lege che comportano la perdita di qualunque emolumento economico per i giorni successivi, fino al rientro sul posto di lavoro con un “green pass” valido o, in mancanza, fino al 31 dicembre 2021.

N.B. Questa disposizione non trova applicazione, ad esempio, nei settori sanitari e socio-sanitari delle case di riposo e degli studi medici ove trova applicazione la normativa speciale prevista dal D.L. n. 44/2021 ove, a determinate condizioni è possibile anche il lavoro “da remoto”.

Contratto a termine

Se il lavoratore, trovato senza certificato verde, è titolare di un contratto a tempo determinato o di somministrazione a termine, i giorni di assenza non possono essere recuperati ex lege alla scadenza del rapporto come è accaduto, a metà del 2020, per un breve periodo, durante la pandemia. Ovviamente, le parti pur con un contratto, temporalmente, scaduto possono procedere al rinnovo nel rispetto delle condizioni stabilite dagli articoli 19 e seguenti del D.L.vo n. 81/2008 e, qualora, ne sussistano le condizioni, anche senza apporre la causale, cosa consentita dal Legislatore, fino alla fine dell’anno, attraverso l’art. 17, comma 1, del D.L. n. 40/2021.

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