Appalti illeciti: il rapporto di lavoro si instaura solo su domanda del lavoratore

Rif. Roberto Camera – Ipsoa Lavoro

In caso di appalto illecito, l’eventuale costituzione del rapporto di lavoro nei confronti dell’impresa che utilizza la prestazione può avvenire solo su iniziativa del lavoratore e non dell’organo di vigilanza. E’ quanto chiarisce l’Ispettorato nazionale del lavoro con la circolare n. 10/2018. Di conseguenza, salva l’ipotesi di mancanza della forma scritta, le inadempienze retributive possono essere rilevate dall’ispettore solo successivamente alla domanda presentata dal lavoratore all’Autorità giudiziaria. Cosa diversa attiene al recupero contributivo, in quanto il rapporto previdenziale è del tutto sottratto alla disponibilità delle parti.

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha emanato la circolare n. 10/2018, con la quale ha fornito le indicazioni in ordine alle ipotesi in cui, nell’ambito di un appalto illecito, siano riscontrate inadempienze retributive e contributive nei confronti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione di un appalto.

Retribuzione

Per quanto riguarda l’eventuale costituzione del rapporto di lavoro nei confronti dell’effettivo utilizzatore della prestazione, l’iniziativa spetta al lavoratore e non all’organo di vigilanza. Ciò sta a significare che non esiste alcun automatismo circa la dipendenza del lavoratore in capo al committente (tranne nel caso in cui l’appalto manchi di forma scritta) ma ciò è subordinato esclusivamente alla domanda che il lavoratore deve effettuare all’Autorità Giudiziaria, con la quale, per l’appunto, viene richiesta la costituzione del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore/committente.

Senza detta richiesta l’ispettore non può adottare il provvedimento di diffida accertativa(in relazione alle retribuzioni non correttamente corrisposte in ragione del CCNL dallo stesso applicato) in capo al committente e come tale la richiesta di pagamento delle retribuzioni non percepite dal lavoratore. Detta istanza può essere effettuata esclusivamente nei confronti dello pseudo appaltatore.

Contribuzione

Cosa diversa attiene al recupero contributivo, ciò in quanto il rapporto previdenziale presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro e, come tale, non segue l’eventuale iter proposto dal lavoratore ma è del tutto sottratto alla disponibilità delle parti (Cassazione sent. n. 17355/2017 e n. 6001/2012).

In altre parole, il recupero contributivo non è condizionato dalla scelta del lavoratore di adire l’Autorità Giudiziaria per ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, infatti, vale il principio secondo cui “l’unico rapporto di lavoro rilevante verso l’ente previdenziale è quello intercorrente con il datore di lavoro effettivo” (Cassazione sent. n. 20/2016, n. 463/2012).

In considerazione di tutto ciò, la verifica ispettiva per la determinazione dell’imponibile contributivo dovuto per il periodo di esecuzione dell’appalto, verterà sul CCNL applicato al committente fatta salva l’incidenza satisfattiva dei pagamenti effettuati dallo pseudo appaltatore.

In aggiunta, qualora non vada a buon fine il recupero contributivo nei confronti del committente/utilizzatore, l’ammontare dei contributi potrà essere richiesto in capo allo pseudo appaltatore, il quale non può ritenersi del tutto estraneo alle vicende accertate.

Tali principi trovano applicazione nell’intera filiera degli appalti ed anche nei casi di affidamento dell’esecuzione dell’appalto da parte del consorzio a società consorziata.

Sanzioni

È sempre il caso di ricordare gli aspetti sanzionatori nelle ipotesi di appalto privo dei requisiti previsti dall’articolo 29.

In caso di appalto illecito viene prevista una sanzione amministrativa di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro sia nei confronti dello pseudo appaltatore che nei confronti del committente/utilizzatore.

La suddetta sanzione, in ogni caso, non può essere inferiore a 5.000 né superiore a 50.000 euro.

Va tenuto, altresì, presente che la suddetta misura sanzionatoria esclude in radice la possibile applicazione delle sanzioni per lavoro nero e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro.

Caratteristiche di un appalto genuino

A soli fini conoscitivi, si evidenziano le caratteristiche che deve avere un appalto per essere considerato coerente alle indicazioni fornite dall’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo n. 276/2003 e dall'articolo 1655 del codice civile.

In particolare, questi sono i requisiti che differenziano il contratto di appalto dalla somministrazione di manodopera, esercitabile – quest’ultima – esclusivamente dalle agenzie per il lavoro, iscritte in una delle sezioni dell’albo informatico tenuto dal Ministero del Lavoro:

1. L’organizzazione, da parte dell'appaltatore, dei mezzi necessari alla gestione dell’appalto stesso

2. L'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto

3. L’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d'impresa.

Di converso, questi gli elementi valutati dal Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1571 del 12 marzo 2018, per ricondurre un appalto a mera somministrazione di personale:

a) richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro

b) inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente

c) mancata identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente

d) proprietà, in capo al committente, delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività

e) organizzazione, da parte del committente, delle attività dei dipendenti dell’appaltatore.

Le considerazioni contenute nel presente contributo sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

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